杨兴培：不杀李昌奎，判决书太山寨

泊头铸铁平板有限公司转载：杨兴培 华东政法大学教授

原题 若在国外，李昌奎案判决书该如何写

最近,云南李昌奎残忍奸杀邻居19岁少女王家飞并残忍倒提摔死其3岁弟弟王家红一案在市井坊间激起了极大的民愤。此案两份判决书虽只有一字之差,但因“死缓”等于有了“免死牌”,顿时在家属间和网络上引起轩然大波。对此,云南省高级法院非常重视,表示目前已经决定派人对此案进行重新审查,之后会向社会公布一个审查结果。

此案如何发展人们将拭目以待,但该案折射出来的诸如如何看待法官的自由裁量权、刑事判决书应当如何叙述裁判理由、刑事判决在怎样的程度上使社会公民能够信服等问题却是当今我国刑事司法实践不可回避、亟待重视的问题。他山之石,可以攻玉。在这方面,国外一些法治建设上比较规范的经验、司法活动中比较严肃认真的一些做法可为我们提供借鉴。

在证据确凿、事实清楚的基础上如何进行量刑,自古以来都免不掉一个自由裁量的问题,但能不能将自由裁量的理由公诸于众却是一个司法制度的问题。晚清沈家本总结了中国古代量刑不正常现象时曾说到,生死罔由于法律,轻重必因于爱憎。受罚者不知其然,举事者不知其法。类似的问题在古代的外国也是大量存在。所以,在1789年法国大革命过程中为了防止法官的罪刑擅断和自由裁量,在《人权宣言》原则的指导下,法国于1791年制定了《法国刑法典》,对各种犯罪都规定了具体的犯罪构成和绝对确定的法定刑,丝毫不允许法官拥有根据犯罪情节酌情科刑的空间,理论上称为绝对罪刑法定主义。

但这种矫枉过正的做法注定是行不通的。于是,在1810年再次制定的《法国刑法典》中,除了对绝少数犯罪规定有绝对确定的法定刑以外,其余犯罪都规定了相对确定的法定刑。这样在法律规定的幅度范围以内,法官根据案件情节可以自由裁量刑罚。直到今天,在现代中外刑事司法实践中,没有人再去怀疑法官拥有自由裁量权的合法性与合理性。

但问题是,作为量刑的司法活动不但是一个追求正义、实现正义的过程,而且也应当是一个让人们看得见正义的过程。判决书的判决理由是判决结果正当化和具备权威性、说服力的重要载体。因此如何让法官自由裁量的过程为社会公众所了解和接受,法官写好每一份刑事判决书就成了一个重要的司法活动内容。刑事法官在判决书中所描述的审理过程和阐述的判案理由是法官裁判活动是否合法、合理的重要体现,也是裁判结果是否体现司法正义的重要标志。当今世界,尽管还存在大陆法系与英美法系的分野,两大法系虽然在司法实践中彼此的做法各有不同,但有一点却几乎是完全相同的,即十分强调法官在判决书中充分阐述判决理由。

由于大陆法系的国家以成文法为司法依据,法官不能创制具有拘束力的先例,因而其判决通常局限于对既存法律条款的分析解释以实现犯罪事实与法律条款的匹配。

然而,如何阐述和强调判决理由却又是十分重要的,正如法国法律学者迪德所指出的:“法院不只是做判决而已,他们还必须解释其判决,解释的目的是在说明判决的正确理由如何……以证明它不是武断的看法,能使当事人心服口服于法官的权威或威信,因为法官的判决是一个合理的陈述,必须有充分的理由,而且显示出判决理由的相关的或逻辑的结构。”法官在判决书中详细而深入阐述判决理由,不仅可以解释法律并且在解释过程中填补法律的漏洞,而且更在于以此表明裁判的合法性、合理性和公正性。

据学者考证,大陆法系的代表国家德国早在1911年第二届德国法官会议上,与会的法官就发表声明指出,法官没有作出具有充分理由的判决是可耻的。第二次大战以后,德国形成固定的判决公开制度,即所有判决都要公开,每个法官都要对他的判决负责,并允许社会公众尤其是法律界人士对判决理由和判决结果作出评述。据称,德国法官在审理一个案件中,甚至往往用将近一半的时间制作判决书。近年来,德国某些法院开始实行在判决书中表达法官不同意见的制度。由此可见,随着社会的发展,社会公众对于充分阐述判决理由的要求也越来越高。

强调判决理由的合理性和充分性,更是英美法系的传统做法,已经成为法官的思维定势和应尽义务。普通法强调判决理由的合理性和充分性,一方面是法官创制法律规则的需要,普通法的规则主要是从判例的判决理由中引申出来的,正如美国法律学者坎普所指出的:“由于法官要解释法律,因此要创造法律。我们必须注意到,司法判决本身要形成法律规则。”另一方面,只有判决理由合理和充分,才能使法官的自由裁量体现出公正和正义,得到社会公众的尊重,从而使法官不但成为社会智者、良心的代表,也是社会公正正义的化身。

在英国,一份好的判决书不但说理清楚,娓娓道来,层层推进,使判决结果建立在不可置疑的基础上,而且在有争议的判决书中,会把法官的不同意见一一加以罗列,最后写明是通过“几比几”的比例作出判决结果的。

在美国,许多判决书的判决理由写得十分冗长,但美国人喜欢把法官阐述的判决理由看作是法官知识水平的体现和和防止法官独断专行的保障。正是在这样情况下,一个刑事案件不管其判决结果如何都会得到社会的承认和尊重,即使对判决结果不满的人也会很服气地接受判决结果。

此次云南省高级法院的终审判决书虽言简意赅,但其改判的理由并不充分甚至语焉不详。高院审判委员会有27名成员,而且要成员过半(14人以上)同意判决结果的,才能作出判决。李昌奎案也不例外。但多少人同意改判,多少人反对改判一概尽在不言中。当前司法活动还有许多不尽人意之处,如此一份判决如何使社会公众信服自然成为社会关注的焦点。时至今日,经过社会的“倒逼”,云南省高级法院才站出来说明“在适用法律上,大家有不同的意见”,自然有被动之嫌和被人不信任之所在。这是云南省高级法院在改判时没有想到的,但愿亡羊补牢,为后来者戒。